هردو از موضوعات حقوق بین الملل خصوصی هستند. تعارض قوانین مربوط به تعیین مطالعه قواعدی است که می توان بواسطه آنها قانون حاکم بر قضیه(رابطه حقوقی) را مشخص نمود یا بنوعی بتوان گفت مجموعه قواعد حاکم بر اهلیت استیفای حقوق بیگانگان می باشد و دومی مربوط به مطالعه قواعدی است که می توان بوسیله آنها دادگاه صلاحیندار رسیدگی کننده را تشخیص دادیا به عبارتی مجموعه قواعد حاکم بر اهلیت تمتع بیگانگان می باشد البته علاوه بر آن نحوه اجرای احکام صادره خارجی و اجرای اسناد رسمی تنظیمی در خارج نیز تحت این عنوان مطالعه می شوند.

اصطلاحات

قانون مقر دادگاه	Lex Fori
قانون ملی	Lex patriae
قانون اقامتگاه	Lex domicilii
قانون حاکمیت اراده	Lex voluntatis
قانون محل وقوع عقد	lex loci contractus
قانون محل وقوع شی	lex rei sitale= Lex situs
قانون محل تنظیم سند	Lex loci actus

اصولاً تعارض قوانین و تعارض دادگاهها بر همدیگر تاثیر ندارند ولی اغلب مساله تعارض دادگاهها مقدم بر مساله تعارض قوانین می باشد. 

تطبیق

: مرتبه

پرداخت ثمن

2.     اخذ مجوزهای لازم در خصوص صادرات کالا و واردات کالا و انجام (در صورت اقتضا]در مورد مناطق ازاد  یا درون اتحادیه اروپا[)کلیه تشریفات گمرکی (پرداخت حقوق  عوارض، انجام امور اداری گمرکی برای عبور کالا از مرز)

3.     در خصوص قرارداد حمل و بیمه نه فروشنده و نه خریدار تعهدی ندارند ولی معمولا کسی که ذینفع باشد بر عهده می گیرد.

4.     تحویل کالا – طبق توافق یا مقررات اینکوترمز

5.      انتقال خطر یا ریسک

·         ریسک هنگام تحویل کالا منتقل می شود.

·         همچنانکه فروشنده در مورد حا و زمان تحویل تکلیف به اطلاع دارد خریدار نیز باید از اطلاعات لازم برای تحویل گرفتن کالا در اختیار فروشنده گزارد والا از تاریخ توافق  یا انقضای مهلت تحویل  ریسک با وی می باشد.

6.     پرداخت هزینه های

                                           I.            تحویل کالا طبق توافق

                                        II.            قصور در تحویل گرفتن کالا

                                     III.            قصور در دادن اطلاعات در مورد تحویل

                                      IV.            عوارض و حقوق گمرکی جهت صدور

                                         V.            هزینه های «کمک» فروشنده در تسهیل تحویل

                                      VI.            هزینههای بازرسی کالا در گمرک توسط مقامات( تاقبل ازتحویل هزینه های در اختیارقراردادن کالا با فروشنده است)

                                   VII.            هزینه های تهیه اسناد و مدارکی کهفروشنده جهت تسهیل ترانزیت و بدرخواست خریدار نموده است.

7.     اطلاع جهت تحویل کالا

8.     تسلیم مدرک تحویل(رسید)

: مرتبه

مبحث اول:

الف- تاریخچه توصیف: اصطلاح توصیف که توسط حقوق دانان فرانسوی با لفظ qualificatian  و توسط نویسندگان 

آمریکایی و انگلیسی با لفظ classification  و توسط تعداد محدودی از حقوق دانان انگلیسی با لفظ characterization 

استعمال گردیده، یکی از مسائل بنیادین تعارض قوانین میباشد.

1- دیدگاه دکتر نجاد علی الماسی: مسئله توصیف ها نخستین بار به وسیله بارتن حقوق دان فرانسوی در کتابی به اسم

 مطالعات حقوق بین الملل خصوصی که در سال 1899 میلادی منتشر ساخت تشریح گردید، البته دومولن پیش از بارتن مسئله 

توصیف ها را به طور ضمنی مطرح کرده بود ولیکن امتیاز بارتن در این است که مسئله را مستقلا و به طور منظم مورد 

بررسی قرار داده است.

2- دیدگاه دکتر محمود سلجوقی : با انکه مسئله توصیف به عنوان ضرورتی در مقام تعیین قاعده تعارض قوانین در گذشته ها نیز مطرح بوده، طرح آن به عنوان موضوعی مستقل مرهون کوششهای علمی دو تن از حقوق دانان برجسته آلمانی و فرانسوی یعنی به ترتیب : کاهن و بارتن در دهه پایانی قرن نوزدهم میلادی بوده است.

به این ترتیب که آن را ابتدا کاهن زیر عنوان "تعارض پنهان " در آغاز آن دهه و سپس بارتن ، ظاهرا بدون اطلاع از نظر وی ، زیر عنوان "مساله ی توصیف ها " در پایان آن دهه در سال 1897 م طی مقاله ای که در مجله کلونه انتشار یافته ، مطرح می سازند.

ب- تعریف توصیف: توصیف ، عبارت است از تعیین ماهیت حقوقی موضوع جزیی مطروحه در نزد قاضی صلاحیت دار که باید  ، قاعده حقوق بین الملل خصوصی نسبت به آن اجرا شود . منظور از توصیف این است که مفاهیمی که باعث بوجود آمدن دسته بزرگ حقوقی شده یا جز عناصر تشکیل دهنده ان محسوب میگردد را ، چگونه تعریف نماییم .

مثلا ماده 7 قانون مدنی ایران مقرر می دارد : " اتباع خارجه مقیم در خاک ایران ، از حیث مسا ئل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه ، در حدود معاهدات ، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود."

مفاهیمی مانند وضعیت و اهلیت که عناصر اصلی و تشکیل دهنده دسته بزرگ حقوقی احوال شخصیه می باشند، می بایست به چه نحو تحلیل گردند؟ بنابر این امکان ندارد که بتوان مفهوم احوال شخصیه را بدون بررسی و شناخت مفاهیمی نظیر اهلیت و  وضعیت تشخیص داد .

مبحث دوم:

 چگونگی این مساله : تعیین قانون قابل اعمال در باره هر قضیه مستلزم شناخت وصف حقوقی آن قضیه است ، خواه قضیه ای مربوط به حقوق داخلی باشد یا مربوط به حقوق بین الملل خصوصی . با این حال ، به لحاظ وجود وصف بین المللی در قضایای حقوق بین الملل خصوصی ، توصیف ، در تطبیق قضایا با قانون ما هوی که ، در مورد برگزیدن قاعده ی تعارض قوانین است  ضرور و در هر حال دشوار تر است .این دشواری به ویژه از این رو است که درباره آن این تردید رخ میدهد که آنرا باید بر اساس حقوق  کدام کشور از کشورهایی که قضیه به آنها مربوط می گردد انجام داد، که اصطلاح تعارض توصیف ها نیز از این واقعیت سرچشمه گرفته است. بنا براین می توان گفت موضوع این تعارض  آن است که : هر گاه از قضیه ی مورد اختلاف در قانون های متعارض به طور متفاوت توصیف شده باشد کدامیک از آن توصیف ها را میتوان ملاک نظر خود دانست.

مبحث سوم:

دلیل توصیف : طرح موردی دعاوی و روابط خصوصی در محاکم ، ضرورت تکلیف قضات به رسیدگی و صدور حکم مناسب بر اساس قانون مربوطه و عدم امکان استنکاف ایشان از رسیدگی از یک طرف و نیز عدم امکان تقنین قوانین جدا گانه برای هر یک از موضوعات مذکور و فقدان قانون متناسب در هر مورد بخصوص از طرف دیگر و همچنین وجود قوانین متعدد حل تعارض و ضرورت استفاده از آنها ، دلیل عملی توصیف است .

مبحث چهارم:

جایگاه توصیف: اقدام قاضی به توصیف، مقدم بر اعمال قاعده حل تعارض است زیرا دادگاه قبل از اعمال قاعده حل تعارض، مکلف است تا مفهوم حقوقی مورد دعوی را مشخص و آنرا توصیف کند، سپس به تناسب توصیف رابطه خصوصی ، قاعده ملی حل تعارض مناسب را گزینش نماید.

مبحث پنجم:

موضوع و هدف توصیف: موضوع توصیف نا گزیر قضیه ای است که به تعیین وصف حقوقی آن نیاز افتاده است، و هدف از آن ، تعیین محل آن در میان انواع دسته های منعکس در قاعده های تعارض قوانین برای برگزیدن قانون صالح است .

توصیف : در عموم قضا یا برای تعیین قانون قابل اجرا ضرورت می یابد، مانند : توصیف بیع از حیث مدنی یا تجاری بودن آن برای تعیین چگونگی دلائل ،یا توصیف انواع رخداد های حقوقی برای تعیین مسئولیت مدنی.

مبحث ششم:

ارکان توصیف: همانگونه که میدانیم توصیف ، عملی حقوقی است که نوعا در حقوق بین الملل خصوصی مشاهده میشود. برای اینکه عمل توصیف محقق شود ، وجود 3 عنصر همزمان ضروری می باشد: 

الف- وجود موضوع جزئی حقوقی: که معمولا موضوعاتی که به عنوان دعوی مطروحه در نزد محاکم صالح اقامه میشود ، موضوعات جزئی حقوقی می باشند.

ب- دسته های بزرگ حقوقی ( دسته های ارتباط ) : به عنوان مثال : دسته های بزرگ حقوقی از نظر قا نون گذار ایران 

شامل : احوال شخصیه ، اموال ، تعهدات قراردادی ، تعهدات غیر قراردادی ، و اسناد می باشد.

ج- عامل ارتباط دهنده موضوع جزئی با دسته های بزرگ حقوقی: عامل ارتباط دهنده موضوع جزئی مطروحه در دادگاه و دسته های بزرگ حقوقی ، از عمده ترین ارکان توصیف می باشد. قاضی رسیدگی کننده با در نظر گرفتن این عامل ، میتواند نوعی ارتباط بین موضوع حقوقی  مطروحه با دسته های بزرگ حقوقی کشورش ایجاد نماید که عامل ارتباطی بین موضوع جزئی حقوقی با دسته های بزرگ حقوقی، در کشورهای مختلف ممکن است متفاوت باشد.

مبحث هفتم:

نظریات راجع به رفع تعارض توصیف : در موضوعات مطروحه حقوق بین الملل خصوصی ، هر گاه تعارض توصیف بوجود

  آید ، این سوال مطرح خواهد شد که تعارض توصیف حادث شده ، می بایست چگونه و به وسیله چه قانونی ، حل و فصل شود؟!  

بین حقوق دانان در این خصوص ، که کدام قانون می بایست جهت حل تعارض توصیف مبنای عمل قرار گیرد ، وحدت نظر وجود ندارد . تعدادی از حقوق دانان ، قایل به این موضوع هستند که مناسب ترین قانون جهت رفع تعارض توصیف،  قانون مقر داد گاه می باشد و تعداد دیگری از حقوق دانان اعتقاد دارند ، هر سببی  که باعث به وجود آمدن مساله مربوط به تعارض قوانین باشد ، همان عوامل می بایست به عنوان مبنایی در جهت رفع تعارض توصیف بکار گرفته شود.

پس در نتیجه ( الف – نظریه قانون مقر یا اعمال قانون مقر داد گاه در رفع تعارض توصیف : lege fori ) – ب- نظریه قانون سبب " خارجی " یا توصیف بر اساس قانون سبب ، توصیف ثانوی: lex causea 

: مرتبه

بررسی آثار حکم ورشکستگی نسبت به تاجر ورشکسته

مقدمه

قانون تجارت ایران، مواد 0412) تا (575) را به مباحث راجع به ورشکستگی تجار ورشکسته اختصاص داده است. ورشکستگی به حالتی اطلاق می­گردد که تاجر یا شرکت تجاری در نتیجه توقف از تأدیه وجوهی که برعهده اوست، حاصل می­شود. ورشکستگی مطابق قانون تجارت ایران به سه نوع تقسیم می­شود: عادی، به تقصیر و ورشکستگی به تقلب؛ که هر کدام دارای عناصر خاص خود می­باشد که در این مبحث قصد پرداختن به آن را نداریم. نکته قابل توجه آن است که بسیاری از تجار ما راجع به قوانین تجارت و ورشکستگی اطلاعات زیادی ندارند و گاهی مشاهده می­شود که بسیاری از قضات نیز اطلاعات کامل و جامعی در این خصوص ندارند. در این مقاله سعی شده است که آثار حکم ورشکستگی نسبت به تاجر ورشکسته از دیدگاه­های مختلف مورد بررسی قرار گیرد.

پس از صدور حکم ورشکستگی، بلافاصله و بی آن که لازم باشد حکم ابلاغ گردد، آزادی تاجر محکوم علیه در اداره اموالش محدود می­شود. در این مورد، حکم ورشکستگی دارای اثر عام است و نسبت به تمام اموال تاجر قابل تسری است.

ورشکستگی، اعلام وضع تاجری است که قابلیت انجام تعهدات خود را از دست داده و توانایی تأدیه دیون خود را ندارد. چنین شخصی دیگر قابل اعتماد نبوده و جامعه با سوءظن به او نگاه می­کند و چون دارایی ورشکسته وثیقه انجام تعهدات او است، اداره این دارایی و تصفیه دیون و مطالبات ورشکسته از اختیار او خارج می­شود. در گذشته، حتی شخص ورشکسته به بردگی بستانکاران در می­آمد تا هر نوع آنان تشخیص دهند با او رفتار نمایند. اما با تحریم اصول بردگی و توسعه افکار اخلاقی و بشر دوستی و از بین مجازات­ها در امور حقوقی، قوانین امروزی در مواردی که تاجر ورشکسته مرتکب تقصیر یا تقلبی نشده باشد، حکم ورشکستگی را فقط موثر در دارایی وی می­دانند و اگر در برخی مواقع توقیف شخص ورشکسته را نیز تجویز می­کنند، این اقدام جنبه جزایی نداشته و فقط اقدامات احتیاطی برای حفظ حقوق بستانکاران و عدم تفریط دارایی ورشکسته می­باشد.

1ـ ماهیت حقوقی منع مداخله

حجر ورشکسته، حجر قانونی است که شباهتی به حجر برخی از محجورین دیگر ندارد. ورشکسته مانند محجوری است که اموال او را شخص قیم اداره می­کند. اما چنین تشبیهی سطحی و ظاهری می­باشد؛ زیرا اعمال حقوقی ورشکسته باطل نیستند، اما نسبت به مجموعه دارایی او اصولا پس از صدور حکم بلااثر می­باشد. به همین دلیل است که تعهدات تاجر ورشکسته که در نتیجه قرارداد و یا تقصیر عمدی و غیرعمدی ایجاد می­گردد، با وصف منع مداخله تاجر ورشکسته در اموال خود، مانع از این نمی­شود که او کار جدیدی غیر از تجارت انجام دهد.[1]

تاجر ورشکسته اصولا محجور نمی­شود و در امور غیر مالی خود آزاد است و می­تواند کاری پیدا کند که زندگی خود را فراهم کند؛ یا آن که با موافقت مدیر تصفیه به کار خود ادامه داده یا معاملاتی انجام دهد. حجر محجوران مانند صغیر و دیوانه، حجر ذاتی است و برای حفظ منافع خود محجور است. در صورتی که در مورد ورشکسته، منع مداخله در اموال برای حفظ حقوق بستانکاران است.[2]

در واقع، حجر جنبه شخصی دارد و عدم مداخله محجور به لحاظ وضع شخصی و نفع خود او برقرار شده است؛ در حالی که منع مداخله ورشکسته جنبه موضوعی دارد و یک نوع تامین و توقیف قانونی است تا تاجر نتواند با داشتن اختیار اداره اموال خود، آنها را به زیان بستانکاران به اشخاص دیگر منتقل کند.[3]

2ـ وسعت و حدود منع مداخله

منع مداخله: همان گونه که در ماده (418) قانون تجارت، آشکارا بیان شده است، شامل تمام اموال ورشکسته می­شود، حتی آن چه ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد، اعم از اموالی که در تجارت خانه دارد، یا اموال شخصی وی. منع مداخله، پیش از هر چیز، شامل اموالی می­شود که تاجر هنگام صدور حکم ورشکستگی مالک آن است. با توجه به اطلاق ماده (418) قانون تجارت، هر گاه پس از صدور حکم ورشکستگی، به تاجر ارثی برسد یا به دارایی او بیفزاید، این افزایش به سود بستانکاران قابل تقسیم خواهد بود، مشروط بر این که ترکه را به طور صریح و یا ضمنی قبول کرده باشد. در واقع، به موجب ماده (240) قانون امور حسبی، وراث می­توانند ترکه را قبول یا رد کنند، که به بستانکاران متوفا داده می­شود.

پرسشی که در اینجا مطرح است این است که، آیا مدیر تصفیه می­تواند به قائم مقامی تاجر قبول ترکه را اعلام کند یا خیر؟ به نظر می­رسد پاسخ منفی است؛ زیرا، اگر ترکه بیش از دیون خود متوفا باشد و مازاد ترکه­ای وجود داشته باشد، متعلق حق بستانکاران خواهد بود. در نظام حقوقی ما، ارث جنبه قهری دارد، به همین دلیل، در ماده (250) قانون امور حسبی، برای رد ترکه مهلت یک ماهه مقرر شده است که از تاریخ اطلاع وراث از فوت مورث شروع می­شود و در صورت عدم اعلام رد در مدت مذکور، قبول شده تلقی خواهد شد. بنابراین، بدون این که نیاز به اقدامی از جانب مدیر تصفیه باشد، ترکه متعلق حق بستانکاران قرار می­گیرد و تاجر در آن حق دخالت ندارد. البته بدیهی است که بستانکاران خود متوفا بر بستانکاران ورشکسته برتری خواهند داشت و طلب آنان باید پیش از بستانکاران اخیر از ترکه پرداخت شود.

3ـ مستثنیات دین

اموالی که در امانت تاجر است یا به عنوان ولایت و قیمومیت در اختیار اوست، جزء دارایی ورشکسته به شمار نیامده و سلب مداخله شامل این اموال می­گردد. افزون بر این، ماده (16) قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی اعلام می­دارد: «مستثنیات دین تحت اختیار ورشکسته گذاشته شده، اما جز صورت اموال قید خواهد شد». طبق ماده (630) قانون اصول محاکمات حقوقی، مستثنیات دین که قابل توقیف نیستند عبارتند از:

«1ـ لباس و اشیا و اسبابی که برای ایفای حوایج ضروری مدیون و خانواده او لازم است.

2ـ آذوقه موجوده به قدر نیاز یک ماهه مدیون و نفقه و کسوه اشخاص واجب النفقه.

3ـ اسناد مدیون به استثنای کاغذهای قیمتی و سهام شرکت­ها.

4ـ لباس رسمی و نیمه رسمی مدیون و همچنین اسلحه و اسب اهل نظام حاضر به خدمت.

5ـ اسباب و آلات زراعی و حرفه­ای و صنعتی که برای شغل مدیون لازم است و همچنین لوازمی که برای زراعت لازم است.

تبصره: مستثنیات دین که به رهن و وثیقه داده شده از شمول این ماده بیرون است».

موارد بالا در ماده (65) قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 با کمی تغییر آمده است.[4]

4ـ دعاوی ورشکسته

ورشکسته نه تنها از تصرف در اموال خود ممنوع است، بلکه از استفاده از کلیه حقوق مالی خود نیز محروم می­باشد. بنابراین، حق اقامه دعاوی مالی علیه کسی را ندارد و دیگری هم نمی­تواند علیه او اقامه دعوای مالی کند.[5]

دعاویی که علیه تاجر ورشکسته در جریان رسیدگی بوده و یا سپس طرح و اقامه شود باید به طرفیت مدیر تصفیه باشد و این دعاوی بر دو نوع است: یا مربوط به اموال و حقوق مالی، اعم از این که تاجر ورشکسته خوانده و یا خواهان بوده و یا سپس طرف دعوا قرار گیرد. وظیفه تعقیب یا اقامه دعوا برعهده مدیر تصفیه است و نسبت به حقوق غیر مالی باید قایل به تفکیک شد.

به این معنا که اگر حقوق غیر مالی منجر به نتایج مالی گردد، به گونه­ای که بر حقوق و مطالبات بستانکاران تاثیر داشته باشد، باز تاجر ورشکسته ممنوع از مداخله است؛ مثلا اگر علیه وی دعوای نکاح یا نسبت بشود که در نتیجه موثر در وضع مالی بازرگانی باشد، مدیر تصفیه مداخله خواهد کرد؛ اما دعاویی مانند ولایت یا قیمومیت که جنبه مالی محض داشته باشد، ورشکسته ممنوع از طرح یا دفاع نخواهد بود. بنابراین، ضابطه کلی تاثیر یا عدم تاثیر دعاوی در وضع مالی بازرگان ورشکسته است.

با این وجود، قانون اجازه داده است که بنا به تشخیص دادگاه، خود بازرگان ورشکسته به عنوان شخص ثالث در دعوا وارد شود؛ زیرا ممکن است ورود بازرگانان و توضیحات وی در رفع قضیه مطرح شده موثر باشد. همین معنا در ماده (420) ق.ق، به این نحو بیان شده است:

«محکمه هر گاه صلاح بداند می­تواند ورود تاجر ورشکسته را به عنوان ثالث در دعوای مطروحه اجازه دهد». به هر صورت، در تمام دعاوی، مدیر تصفیه حق دخالت دارد، چه به عنوان مدعی یا مدعی علیه، چه به عنوان شخص ثالث.[6]

5ـ آثار منع مداخله

قاعده منع مداخله در ماده (418) قانون تجارت، متضمن آثار و نتایج متعددی است، از جمله:

1. تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم ورشکستگی حق عقد قراردادی را که موثر در حقوق هیات بستانکاران باشد، ندارد؛ برای مثال: بازرگان نمی­تواند به نفع بستانکاری، بر مالی از اموال خود وثیقه برقرار کند. در این صورت، قرارداد مزبور نسبت به هیات بستانکاران تاجر بلااثر است و مال مورد وثیقه باید در اختیار مدیر تصفیه قرار گیرد.

2. از تاریخ صدور حکم ورشکستگی، هر گونه پرداختی به بستانکاران یا اشخاص دیگر ممنوع است و مدیر تصفیه می­تواند مبلغ پرداختی را از شخص دریافت کننده مطالبه کند. این قاعده در صورتی که پرداخت به صورت نقد صورت گرفته باشد، اشکال ایجاد نمی­کند و کافی است تاریخ پرداخت معین باشد. اما مساله­ای که مطرح می­شود این است که هر گاه پرداخت با چک صورت گرفته باشد، چگونه باید عمل کرد؟ در حقوق ما بعد از صدور حکم ورشکستگی، دارنده حق وصول چک را ندارد، چه پیش از صدور حکم ورشکسته صادر شده باشد و چه پس از آن. علت این قاعده این است که در حقوق ما، با صدور یا ظهرنویسی چک، محل آن به دارنده منتقل نمی­شود. بنابراین، با دارنده چک مانند دیگر بستانکاران رفتار خواهد شد.

3 . هر گاه یکی از بستانکاران تاجر، پس از صدور حکم ورشکستگی، متقابلاً به ورشکسته بدهکارشود، تهاتر صورت نمی­گیرد و بدهکار تاجر باید مبلغ بدهی خود را به مدیر تصفیه بپردازد و برای دریافت طلب خود از تاجر، جزء غرما قرار گیرد. این قاعده به طور مسلم موافق روح مقررات قانون تجارت در مورد ورشکستگی است؛ چون این مقررات به منظور برقراری وضعیت برابر میان بستانکاران تاجر وضع شده است و قبول تهاتر در چنین حالتی به زیان بستانکاران دیگر است؛ بنابراین باید مردود اعلام شود.

6ـ منع بازداشت ورشکسته به علت عدم پرداخت زیان به مدعی خصوصی

پیش از قانون بازداشت بدهکاران در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مصوب 52، شاکی خصوصی حق داشت براساس ماده (1) الحاقی به قانون آ.د.ک مصوب 1377، زیان خصوصی خود را از محکوم علیه مطالبه نماید و با گذشتن ده روز از تاریخ مطالبه، در صورتی که محکوم علیه مالی معرفی نمی­کرد یا دسترسی به اموال او نبود، به درخواست مدعی خصوصی در مورد زیان در ازای هر پنجاه ريال یک روز توقیف می­شد. همچنین مدت توقیف در تمام موارد نباید از پنج سال تجاوز می­نمود.[7]

 در حکومت قانون مزبور، این پرسش مطرح شد که با توجه به این که برابر ماده (418) ق.ت، تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم، حق مداخله در اموال خود را ندارد، آیا می­توان وی را در برابر زیان مدعی خصوصی بازداشت نمود یا خیر؟ هیات عمومی دیوان عالی کشور در رای شماره 290 مورخ 17/9/50 اعلام نمود: «چون تاجر از تاریخ صدور حکم ورشکستگی به موجب ماده (418) ق.ت، از مداخله در کلیه اموال ممنوع است و مدعی خصوصی نیز در صورتی که به اموال دسترسی داشته باشد، به واسطه این که دارایی ورشکسته متعلق حق همه بستانکاران است، حق مداخله نداشته و باید برای استیفای حقوق خود به اداره تصفیه مراجعه نمایند. مورد از شمول قانون (1) الحاقی به آ.د.ک، خارج است و نمی­توان ورشکسته را به استناد آن توقیف کرد».

بنابراین، ماده واحده قانون منع بازداشت اشخاص مصوب 52، به استثنای جزای نقدی، توقیف اشخاص را در قبال عدم پرداخت دین و محکوم به و تخلف از انجام سایر تعهدات و الزامات مالی، منعنموده است. بنابراین، بازداشت ورشکسته به علت عدم تأدیه زیان مدعی خصوصی موردی نخواهد داشت؛ زیرا قانون مذکور ناسخ ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیت­های مالی مصوب 51، در خصوص تأدیه جزایی نقدی یا زیان ناشی از جرم وارد شده به مدعی خصوصی می­باشد و از طرفی، ماده (139) ق.م.ا مصوب 62، ناظر به اختیار دادگاه در بازداشت محکوم علیه نسبت به عدم رد عین مال یا قیمت یا مثل آن با شرایط پیش­بینی شده در ماده مذکور می­باشد.

7ـ ضمانت اجرای منع مداخله

هر گاه معامله تاجر پس از صدور حکم ورشکستگی از نوع معاملات مندرج در ماده (423) ق. تجارت، یعنی «معاملات تاجر پس از توقف» باشد، اقدام او باطل و بلااثر خواهد بود؛ زیرا زمانی که معاملات مندرج در ماده (423) قانون تجارت، از تاریخ توقف باطل اعلام شده است، به طریق اولی، چنین معاملاتی پس از صدور حکم ورشکستگی نیز باطل و بلااثر است.

پرسش: آیا معاملات خارج از انواع مذکور در ماده فوق را می­توان باطل اعلام کرد؟ پاسخ این است که این نوع معاملات مشروط به این که مالی باشد و پس از صدور حکم ورشکستگی منعقد شده باشد، باطل است. هر چند که تاجر محجور به شمار نمی­آید.[8]

در واقع، قاعده منع مداخله، از قواعد آمره و دارای خصیصه نظم عمومی است و بنابراین، اقدامات خلاف آن به حکم ماده (975) قانون مدنی، باطل است. به همین دلیل، شخص ثالثی که با تاجر ورشکسته معامله کرده است، حتی پس از ختم ورشکستگی و پرداخت حقوق بستانکاران حق ندارد تاجر را به اجرای تعهداتش ملزم نماید.[9]

8ـ سلب اعتبار از تاجر

با صدور حکم ورشکستگی، اعتبار تاجر از بین می­رود. ورشکستگی اساساٌ در نظر جامعه امری موهن است و تاجر را از حیثیت و اعتبار، می­اندازد و اعاده اعتبار موقوف به پایان ورشکستگی و رعایت مقررات خاصی است.

9ـ محرومیت از حقوق سیاسی و اجتماعی

قانون تجارت راجع به محرومیت­های سیاسی، ساکت است؛ اما در قوانین و مقررات خاص، از این نوع محرومیت­ها سخن به میان آمده است. مثلا بازرگان ورشکسته، محروم از انتخاب کردن یا انتخاب شدن و عضویت در هیات تصفیه و نظایر اینهاست. بدیهی است که در ورشکستگی عادی پس از اعاده اعتبار، این محرومیت­ها از بین می­رود، اما در ورشکستگی به تقصیر و یا تقلب مادامی که از جنبه جزایی اعاده حیثیت نشده، محرومیت سیاسی هم باقی خواهد بود.

در مورد محرومیت­های اجتماعی نیز قانون ساکت است؛ اما در بیشتر قوانین، محرومیت­هایی حتی برای ورشکستگان عادی دیده می­شود و در مورد ورشکستگی به تقصیر و یا به تقلب چون ورشکسته مرتکب جرم شده، محرومیت­های اجتماعی نتیجه محکومیت­های جزایی است.

مثلا در قانون اصلاحی شرکت­ها مصوب 26 اسفند ماه 1347، ورشکستگان نمی­توانند به سمت مدیر یا بازرس شرکت­های سهامی تعیین بشوند. ماده (19) قانون تاسیس اتاق­های بازرگانی مصوب 7 دی ماه سال 1333، تصریح می­کند که بازرگانان متوقف در مدت توقف، از حق عضویت اتاق­های بازرگانی محروم می­باشند. در سایر قوانین هم که به طور صریح ورشکسته را برای انجام کارهای مختلف منع نمی­کند؛ چون یکی از شرایط اشتغال، داشتن حسن شهرت می­باشد. اما در ورشکستگی حسن شهرت را لکه­دار نموده و مانع اشتغال می­شود، حتی ادامه تجارت نیز برای ورشکسته میسر نیست مگر آن که اعاده اعتبار کند.[10]

: مرتبه